小平同志说，发展才是硬道理。

可是我们也难以确信，通过现行的相类教材的说教将会给法学生们增加多少职业伦理素质。[33]法律职业规范中规定的内容也好，司法道德或法律伦理教材也好，都只写到了一些普通职业应当做到的职业道德要求，比如我国《律师职业道德和执业纪律规范》第二章的9个条文中，有6个以上的条文可以套用到其他职业，比如政治要求、忠于宪法和法律、忠于职守坚持原则、廉洁自律珍惜职业声誉、尊重同行公平竞争等等，都属于普通职业道德规范。

当然历史上也存在代理人这种低级人物与御用状师等高级法律职业的区别，他们也被蔑视排斥。转引自朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，页103。要解决我国目前法律职业伦理的混乱现象，关键是要改革法律职业教育的途径。又比如，律师职业特点决定了它自然存在着为谋取经济利益的竞争，这是法律允许的，但是有一条律师职业伦理是限制其竞争的，这就是不能以广告招袜顾客。[9]这种身份荣誉意识就是一种职业道德。

此外，依法审判乃司法官的义务，司法官之学识与能力所能创造者，以不逾越实定法为限。[21]理查德?瓦塞斯特朗：作为职业人士的律师：若干道德问题，《人权》，1975年第1期。反过来讲，既然需要留出一个改进法律规则的出口，那么最合适的机关显然就是最高法院了。

对于宪法诉讼而言，最高的法律依据来自于宪法文本，在文本的统摄之下，有多个不同的司法规则，分别具体处理不同类型的宪法事实。在中文语境中，判决说理与其他几个相似的词汇或表达常有交替使用，如法律说理[⑤]，判决书说理[⑥]等。笔者认为，在宪法判例中，美国最高法院的判决说理在帮助完成个案判决的同时，亦承担了发展司法规则、提供原则论坛、呈现思辨过程和供给法律话语的功能，同时形成了思辨性、前瞻性、渐进性、有限性兼容并蓄的文风。或者，同样类型的案件已经在不同的巡回区或不同的州遭遇不同的判决，亟需最高法院来统一司法适用[11]，这时候更加需要大量的判决说理文字来厘清数个不同的对法律的理解方式。

但这智慧体现在细节的雕琢当中，并不适合宏大叙事者的习惯。但是，上述这些内容当中很多都不具有分析和论辩的性质，不属于判决说理。

美国最高法院在宪法案件中的判决说理不仅是得出判决结果的必要论证过程，更实现了发展司法规则、提供原则论坛、呈现思辨过程和供给法律话语等诸多功能，并且在文辞上展现出思辨性、前瞻性、渐进性和有限性兼容并包的风格，在全球范围内都是独树一帜的。宪法是把这项结社自由作为保存其他个人自由的必要手段来保护的。于是我们可以反向地提出这样一个命题，即政治共同体得以被塑造的那些基本原则与价值应该以个案为契机不断地被所有人复习、反思并更新，以保持一个恰当水准的宪法共识和宪政信仰，那么最高法院的判决说理则提供了一个合适的公共论坛。本文行文的困难之一是，将判决说理的文风放在功能之后进行论述会造成某种对这两个范畴之关系的错误理解，因此特别值得强调的是，功能和文风的区分也不应绝对化，毋宁作为理解判决说理的两种互为补充的认知进路。

[19] See, Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System, Oxford University Press, Third Edition, at 76-79. [20] See William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, West, Fifth Edition, St.Paul, MN, 2011, at 49-50 [21] See Allan Ides/Christopher N.May, Constitutional Law---Individual Rights:Examples and Explanations, AspenPublishers, New York: New York, 2010, at 337. [22] 参见邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月版，第384页以下。第四修正案确保人们的身体、房屋、文件不受非法搜查与逮捕。（三）宪法案件的复杂性和争议性 宪法提供了与公权力和公共政策进行抗衡的基础，很多时候扮演了少数人的保护伞，挑战多数人通过政治过程所形成的决策，在这种情况下，宪法诉讼就变成了市政大会、院外游说和国会辩论的延伸，法律分析演变成了综合性的社会政策的重新考量。说理的力量就在于与人的理性思辨产生共鸣，不是靠强制，而是靠说服，不是靠回避或漠视，而是靠理解与承认。

···[46]法庭借助半影这个略显奇怪、但又颇具新意的词汇在判决说理中实现了某种过渡，在宪法文本缺乏对隐私权的明示规定的情况下，转而强调权利法案的其他条款具有为公民创设私密空间的目的和效应，从而提出了隐私权也为宪法所承认这样一项主张。对违法行为的鼓动，哪怕在道德上多么应受谴责，这也不是拒绝言论自由的理由。

从这个角度看，虽然美国最高法院的判决说理是一个判例法传统的判决说理，但是其中的智慧并不囿于那个人造的边界，反而具有基于人类理性的必然通约性。当事人有权在州法院主张某项联邦宪法权利，但州法院保留具体适用的权力，因此不同州的可能出现不同判决。

例如在格里斯伍德诉康涅狄格案[44]中，最高法院提出，宪法没有明确规定的隐私权其实存在于那些明示的基本权利的半影[45]中。无论是创制和发展司法规则，还是开放一个原则化的论坛，抑或呈现一幅完整思维画卷，再或者为法律共同体的语言注入新鲜血液，判决说理在完成其使命时皆是润物细无声。一方面，解释权附带于司法权当中，不可能被人为的规定所颠覆。（一）判决的终局性 最高法院是包括宪法案件在内的全部联邦法律问题的终局裁判者，之后不会再有任何主体对其判决结果进行审核，理论上讲，它说什么都是可以的。到了几年之后的惠特尼诉加利福尼亚案[29]的时候，大法官布兰戴斯的说理则把上述标准往前又推进了一步，使其更接近于司法规则的外观。这就是判决说理，它是一种精致的智慧，常常让人有巨大的折服感。

法官所说的每一句话，要么是指导当下判决的规则，要么就正在演变成规则的过程中，因此民众服从法律的前提就是要有充分机会了解法官在想什么，法官说了什么，因此法官的思辨过程必须被呈现出来。2、明示理由反向制约了表达者自身的裁量空间 判决说理给了法官发挥其学识、智慧与经验的舞台，在一定程度上扩展了其思辨的空间。

宪法所提供的保障就是要确保人们在如何不断改进我们的政治和社会生活方面的意见可以获得不受阻碍地交换。···[35]他同时特别引用著名法官伦纳德·汉德话，第一修正案推定，正确的观点更有可能从多元化的讨论当中总结出来，而不是由哪一家权威机构来审定。

在这个案件中，清晰而即刻的危险在一种相反的意义上被使用，不但表达了对限制言论自由的质疑，同时具有更明显的规则属性。即便是前现代的神明裁判或决斗裁判那样的不可理喻的判决形式，其内在逻辑依然是尽可能提供某种可认知的判决理由——当然是以当时的认知水平为准。

上述原因都会导致最高法院的判决说理进一步拉长。布伦南通过他的论述实际上提出了这样的问题：我们应该期待所有的言论都是审慎、正确、高质量且切中要害的吗？难道只有专家的中肯点评才有资格享受法律保护，而平明百姓的闲言碎语就可以被随意禁止吗？是否有可能既清除掉所有针对官员的不实言论，同时又完好无损的保留有充分的言论自由呢？活跃而开放的公共讨论究竟是立足于怎样的言论生态？通过对这些问题的思考，我们才有机会跳出沙利文（被纽约时报批评的这位官员）所遭遇的可能的名誉损害的窠臼，去重温人类政治文明进程中言论自由之得来不易，因为一部诽谤法——尤其是煽动性诽谤（seditious libel）——的历史几乎就是因言获罪的历史，就是文字狱的历史[38]。（四）丰富和更新了法律共同体的话语体系 尽管除了法学之外，美国最高法院也同时属于政治学、政府学等学科的研究对象，但是毫无疑问的是，法律共同体是围绕着最高法院而形成的。判决说理作为对宪法的解读和司法规则的来源，则不断地输送着概念、术语、修辞和思想，这都是维系法律共同体的话语纽带和必要养分。

参见：赵钢、王杏飞：《论民事司法权中的司法规则创制权》，载《中国法学》2011年第3期。判例法上的遵循先例原则对于最高法院的限制是有限的，因为相对于上级法院判例对下级法院的纵向约束而言，某个法院受自身先前判决的横向约束的力道要小一些，更不要说处于司法体制顶端的最高法院了——只要确信某个先例判决是错误的，它可以毫不犹豫地将其推翻[⑨]。

并且，在具有全局性、复杂性的重大争议面前，保持一种独立和超然的地位也是司法权自我保护的不二法则。根据判例法的基本规则，除了判决之前最后提出的司法规则之外，其余部分并不是法，不是拘束性的先例[62]。

也就是说，言论自由与诽谤之间的张力在这个案件中被凸显了出来，或许这是制宪者也未能谋划好的问题。可以设想，没有给出任何理由就判决政府胜诉，只会让公权力的寒蝉效应不断地放大，原本还一息尚存的言论自由也会自我束缚起来，直至最后的消亡。

乍一看上去，渐进性/有限性与思辨性/前瞻性是有矛盾的，因为一般人心目中的保守应该是惜墨如金的，一旦把话匣子打开，任何立场和观点都可以挤进司法论辩的舞台，法院又如何保持渐进和有限的判决呢？然而这都是表面现象，最高法院恰恰是通过多说几句而实现少判一点。尽管随着民权运动的发展，这一少数群体越来越得到社会观念和法律制度的宽容，但是前进的道路并非坦途，包括佐治亚州在内的24个州以及哥伦比亚特区在1980年代仍然对同性恋性行为进行刑事惩罚。可见，判决说理文字能够推动一项司法规则的轮廓逐渐变得清晰和确定。即，半影说促进了隐私权进入宪法权利话语体系的过程。

判决说理的首要功能就是为司法规则的创制提供了舞台。这与单个案件的判决结果不能混淆，即便所有这些案件都以政府的败诉而告终，但如果没有判决说理，我们永远都不知道言论自由为什么获胜，因此也不知道政府干预的边界在哪里。

至于协同意见[④]，其提供了得出同一个判决的不同思路，扩宽了法律论证的思路，也应当归入判决说理的范畴中来。黄明涛，武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生、威斯康星大学麦迪逊分校法学院/东亚法律研究中心访问学者。

这些外部条件或特点应当是我们理解判决说理的功能与文风的必要预设。  五、结语：说理是一种精致的智慧 爱德华·柯克大法官说，司法是一门实践理性，未经训练，即便天资聪颖如国王也难以掌握。